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股权代持协议的法律漏洞
作者:赵洪升律师 文章来源:转载 点击数: 更新时间:2014-10-28
某公司股东王先生因为特殊原因不想在工商登记中显明股东身份,于是想让一朋友代持股权,又担心存在法律风险,为此他请人在网上搜索了一份股权代持协议,以为这样就可以保障其合法权益。为便于案情分析,我将该协议范本附录如下: 股权代持协议书 甲方: 注册号: 法定代表人: 乙方: 身份证号码: 住址: 甲、乙双方本着平等互利的原则,经友好协商,就甲方委托乙方代为持股事宜达成协议如下,以兹共同遵照执行: 1.甲方作为上述投资的实际出资者,对xxx享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益;乙方仅得以自身名义将甲方的出资向xxx出资并代甲方持有该等投资所形成的股东权益,而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权(包括但不限于股东权益的转让、质押)。 2.在委托持股期限内,甲方有权在条件具备时,将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下,届时涉及到的相关法律文件,乙方须无条件同意,并无条件承受。在乙方代为持股期间,因代持股份产生的相关费用及税费(包括但不限于与代持股相关的投资项目的律师费、审计费、资产评估费等)均由甲方承担;在乙方将代持股份转为以甲方或甲方指定的任何第三人持有时,所产生的变更登记费用也应由甲方承担。 3.作为委托人,甲方负有按照xxx公司章程、本协议及公司法的规定以人民币现金进行及时出资的义务,并以其出资额限度内一切投资风险。 4.甲方作为“代表股份”的实际所有人,有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正,并有权基于本协议约定要求乙方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失,但甲方不能随意干预乙方的正常经营活动。 5.甲方认为乙方不能诚实履行受托义务时,有权依法解除对乙方的委托并要求依法转让相应的“代表股份”给委托人选定的新受托人,但必须提前15日书面通知乙方。 四、乙方的权利与义务 2.未经甲方事先书面同意,乙方不得转委托第三方持有上述代表股份及其股东权益。 3.作为xxx公司的名义股东,乙方承诺其所持有的xxx公司股权受到本协议内容的限制。乙方在以股东身份参与xxx公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前3日通知甲方并取得甲方书面授权。在未获得甲方书面授权的条件下,乙方不得对其所持有的“代表股份”及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保,也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。 4.在乙方自身作为xxx公司实际股东、且所持xxx公司股份比例(不含代甲方所持份额)大于50%的情形下,如果乙方自身作为股东的意见与甲方的意见不一致、且无法兼顾双方意见时,一方应在表决之前将自己对表决事项的意见告知甲方。在此情形下,甲方应同意乙方按照自己的意见进行表决。 5.乙方承诺将其未来所收到的因代表股份所产生的任何全部投资收益(包括现金股息、红利或任何其他收益分配)均全部转交给甲方,并承诺将在获得该等投资收益后15日内将该等投资收益划入甲方指定的银行账户。如果乙方不能及时交付的,应向甲方支付等同于同期银行逾期贷款利息之违约金。
法定代表人(签章): 乙方(签章): 身份证号码: 签约时间: 年 月 日于上海 该股权代持协议看起来十分完备,其实存在诸多法律风险,首先,如果乙方代持股份后擅自转让股份,甲方如何防范,毕竟乙方是工商登记的股东,其次,如乙方拒不归还甲方该股权,编造理由主张该股权甲方已经实际转让给乙方,甲方存在未偿付乙方债权等情形,则甲方将付出极大的维权成本,最后,尤其致命的是乙方代表甲方参与公司经营,而这一点在认定股权权属时会对甲方不利。 实际上,股权代持行为,是一个典型的隐名投资行为,我们国家新公司法已经不承认隐名股东身份,只有登记在股东名册上的履行了实际出资义务的投资人才是股东,而工商登记上的股东名册则具有更高的证明效力,因此为了保护甲方的利益,决不能仅凭这一份股权代持协议。有关解决方案我们认为可以借鉴风险投资基金投资成长性公司的做法,采取股权抵押,股权期权购买协议、独家授权等一些列协议来解决。 2011年2月16日颁布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》中对于股权代持问题用了两个条文做了专门的规定。于是有关股权代持协议获得法律支持的言论便在网络中散播开来,尤其是新浪网刊登的《代持协议获法律明确保护 上市公司代持潜规则暗涌如潮》一文,开篇便提出股权代持协议获得明确的法律支持!对此问题,本人认真研读了相关的法律条文,对一些问题做一下解读,以免大家因为理解不全,而对自己的投资行为造成损失。 对于有关股权代持的最新公司法司法解释三本人做如下几点阐述: 一、明确了股权代持协议的合法地位,但是并未明确实际投资人的合法股东地位,明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益,但是对于实际投资人能否享有股东权益问题仍然规定要严格按照《公司法》的规定执行。 二、必须要区分投资权益和股东权益是两个不同的概念。 三、隐名投资人(即实际出资人)面临着股权被无权处分的巨大风险,对此,法院认定按照物权法关于无权处分的处理原则处理,那么隐名投资人将极有可能面临无法追回股权的危险境地,该公司法规定仅仅对于隐名投资人对于名义股东享有追偿权做出了明确规定。 上海合同律师 徐君霞律师 手机:18016320616 |