上海市第二中级人民法院
民事判决书

(2010)沪二中民二(民)终字第67号

　　上诉人(原审原告)上海某焊接器材制造有限公司。
　　法定代表人项某某，董事长。
　　委托代理人徐君霞，上海**律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)某建设(集团)有限公司。
　　法定代表人李某某，董事长。
　　委托代理人罗一鸣，上海市华荣律师事务所律师。
　　上诉人上海某焊接器材制造有限公司(以下简称某公司)、某建设(集团)有限公司(以下简称某公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2007)嘉民三(民)初字第35号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
　　原审法院经审理查明，2005年3月16日，某公司和某公司签订《上海市建设工程施工合同》一份，约定由某公司将位于上海市嘉定区南翔镇胜辛南路某号的厂房工程发包给某公司施工。工程内容为车间一、车间二、车间三、车间四、配电房、门卫房、水泵房计17,990.9平方米；承包范围为包工包料；开工日期为2005年4月1日，竣工日期为2006年1月31日，合同工期总日历天数为270天；工程质量标准为合格；合同价款为人民币1,114万元(以下币种均为人民币)。合同中涉及本案争议的约定有：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或替换修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。合同还对其他事项作了约定。
　　签约当日，某公司(甲方)和某公司(乙方)又签订补充协议书一份(补一)，内容主要为：甲方厂房二期工程面积为17,990.9平方米，附属工程(即室外总体)包括中间大路在内的全部道路、路旁侧石、窨井、化粪池、排污管、下水排水管等总造价(包断价)为1,114万元。水电和厂区消防由甲方另外出包，其金额不在总价内，由双方共同和承包人签订协议。施工周期：自本协议签订日起，乙方在一个月内完成筹备工作，施工期7个月，如下大雨和其他自然灾害引发不能施工所耽误的时间，必须有详细记录，得到甲方的认可，按耽误的时间顺延，提前一天奖2,000元，逾期一天罚2,000元，按此推算，为体现双方的合作互让精神，竣工期提前30天内，乙方不要甲方奖励，如乙方逾期40天内，甲方不要乙方罚款，如逾期超过40天，取消宽容期，即逾期41天就按41天计算，如乙方到了2006年元月10日仍未竣工，就要从逾期的第一天起加倍罚款，即每天4,000元，按实际逾期天数计算。竣工日含义定为包括附属工程全部完工，通过政府质量检验部门验收合格颁发合格证书之日为竣工日，如质量检验部门验收不合格仍不定为竣工日。工程款支付方式及时间约定为：《合同》和《协议》签订生效后即付预付金5万元；桩基完工经验收合格支付总额的10%(含预付金5万元和代付保险金)；主体结构全部完成验收合格后支付总额的15%(含水电及代付的其他费用)；包括附属工程在内的全部工程竣工后，拿到政府质检部门的工程合格证书即可办产权证时，支付总额的15%(含增或减项目的总额)；工程合格证书颁布日起后一周年最后一个月内支付15%；工程合格证书颁布日起后两周年最后一个月内支付15%；工程合格证书颁布日起后三周年最后一个月内支付30%。乙方给甲方垫资的款项不收利息。本工程的社会综合保险费、施工机械和材料的保险费、施工人员的安全保险费、施工工程质量检测费、材料和试验检测费等全部由乙方承担。招投标费甲方付三分之二，乙方付三分之一。如乙方要把图纸规定的砖改为粘土砖，政府墙体办要收的一切费用由乙方承担。施工和乙方生活用水要安装水表、水管等设施由乙方自理，按实际吨数计费，由乙方承担。施工和乙方生活用电要安装电表、电线由乙方承担，电费按实际度数的1.05%计算，由乙方承担，如甲方变压器容量不够用时，乙方要配合协调或者甲方要帮助乙方向附近单位临时调用，其接电的设施、电表、电线和电费由乙方承担。本项目为商品混凝土，质量要求必须经甲方认可，否则，甲方有权拒用。本项目中全部使用的钢材、水泥、砂、石子、涂料、架子板等所有材料，价格无论上涨或下浮，甲乙双方都不能以任何理由在造价上涨价或降价，如甲方要降价，先无偿给乙方100万元，如乙方要涨价先无偿付给甲方100万元，双方再来商量涨降价事宜，商量成与不成所耽误的时间由违约方(提出方)承担。附属工程必须根据图纸列出内容明细经甲方认可，单独核实施工。乙方必须严格按照图纸和图纸摘要说明的数量和质量规定要求施工，不能以任何理由减少和精简，无论工程报价单上如何体现，其一切费用都在总价内，双方不能增或减。图纸如需变动，必须经设计单位同意，在不影响质量的前提下，由甲方签字认可，否则不能改变。甲方要增加的工程项目，按上海市93定额计价对照乙方提供的工程报价书的下浮比例计算，减少的项目按工程报价书的下浮比例计算。根据甲方的实际情况，如质量检验部门允许可以不建水泵房，按工程报价单上的实际金额减去下浮比例计算，从总价中减去。
　　当日，某公司(甲方)和某公司(乙方)另签订补充协议书一份(补二)，内容主要为：原定室外总体包括在总造价1,114万元之中，现定室外总体不包括在总价1,114万元之中，另定室外总体30万元附清单如下：1、道路3300M2；2、侧石560M；3、砌化粪池3座；4、砌窨井(污水)12座(600某600)；5、砌雨水窨井75座600某600；6、PVC下水管PN300、740M；7、PVC下水管De225、110M。原定本项目商品混凝土现改为自拌混凝土。桩基工程工程款由甲方直接支付，以后在总价中扣除。按照上海市建委文件综合保险费由甲方支付。未尽事宜双方协商解决。后双方在补充协议(补三)中对补充协议书(补二)中的综合保险费由甲方支付的条款变更为由甲方支付2万元，其余无论多少都由乙方承担。签约后，某公司即开始施工。
　　2005年7月20日，某公司、某公司和设计院签署关于某公司二期厂房工程整改方案，要求对施工所用钢筋直径偏小等问题进行整改，并约定以上增加的材料费用由某公司自理。2005年8月21日，某公司发函给某公司，再次提出施工所用钢筋存在直径偏小等问题，要求对钢筋进行检验，对已使用的不合格产品予以报废，并要求某公司拿出解决办法。2005年8月23日，某公司复函某公司，表示某公司在来函中提到情况基本属实，某公司已召开紧急会议处理，从8月23日起责令施工现场全面停工并开始全面整顿，采取包括将现场所有直径偏小的钢筋全部清出现场等整改措施。
　　2005年10月19日，某公司和某公司签署会议纪要一份，双方对二期厂房加固工程的相关内容达成一致，并明确加固费用全部由某公司支付。
　　2005年11月3日，某公司和某公司签署会议纪要一份，明确由双方共同委托上海市建筑科学研究院工程结构及机械技术研究所、上海建科建设发展有限公司结构与地基价格分公司根据建科院的检测报告，对某二期厂房进行结构加固的设计和施工。
　　2006年1月20日，经区建委、南翔镇政府、派出所等相关部门会同某公司和某公司协商签订协议书，约定某公司于2006年1月20日开具2006年1月24日的银行期票，金额为20万元，用于支付工程款，在以后付工程款中扣除；某公司解决其所有人员包括农民工的工资款并承诺其人员包括农民工不能以任何理由影响、冲击或以暴力威胁某公司的人员安全和财产安全。
　　2006年3月1日，某公司、某公司和监理公司共同签署复工报告。
　　2006年3月15日，某公司(乙方)向某公司(甲方)递交书面承诺函一份，就2005年3月16日双方签订的《上海市建设工程施工合同》的有关事宜承诺如下：由于原承包工程在施工过程中出现的质量缺陷，现对该部分进行结构加固，加固工程项目由双方认同的上海市建筑科学研究院科技发展总公司按上海市坤建建筑工程设计事务所设计的加固方案进行，某公司给与积极配合。该项工程的加固费由某公司承担，望某公司在加固过程中给与必要的支持和便利。某公司对原工程项目部管理人员将进行撤换重组，新项目部组成人员将于2006年3月15日到位，整个工程将于2006年3月21日以前恢复施工，并在本周内提供工程施工进度计划表，供某公司参阅。新项目班子组建后，将全盘考虑合理安排施工，某公司将在2006年8月30日以前全部竣工并提请某公司组织验收(对于业主指定的分包项目望业主及时平衡协调好)，如某公司在此日期之前竣工,业主根据实际情况不予追究工期上产生的差异，但如果在此日期后竣工，有一日算一日完全按照当初的协议进行罚款。
　　2006年10月19日，某公司和某公司签署会议纪要一份。某公司承诺二期厂房即车间一、车间二、车间三、车间四、门卫房、水泵房(配电房迁到车间一而例外)等所有房屋保证在10月30日前按图纸、合同、补充协议的规定要求全部完成，竣工验收的所有资料、文件要同步进行，绝不脱节延误；二期厂房的附属工程保证在11月30日前按图纸、合同和补充协议以及部分有变动的规定要求全部完成，在二期厂房的附属工程全部完成时即按政府质检部门要求组织竣工验收。
　　2007年2月7日，某公司(乙方)又向某公司(甲方)递交书面承诺函一份，承诺：某公司的二期厂房，某公司保证在2007年3月31日前全部竣工通过嘉定区质检部门验收及合格，并获得备案合格证书(除甲方办理手续外)。若在2007年3月31日前某公司拿不到嘉定区质检部门的合格证书，某公司同意罚款100万元给某公司作为补偿，某公司同时有权没收开给某公司的2007年4月10日的50万元和5月10日的50万元的支票，绝不违约。
　　2007年3月29日，某公司向某公司提交竣工报告及部分施工资料。同日，上海嘉豪建设监理有限公司出具监理单位工程质量评估报告(合格证明书)，确认上述工程质量合格，并确认已完成设计文件和合同约定的全部工作量，无遗留工程量和质量缺陷；上海工程勘察设计有限公司出具设计单位工程质量检查报告(合格证明书)，确认施工过程中未发现结构方面的质量缺陷，并确认已完成设计文件的全部工作量。
　　2007年4月2日，某公司致函某公司，表示由于种种原因造成工程无法按合同竣工验收，要求解除合同。某公司于次日回复表示工程不能按约定时间竣工，责任在某公司，不同意解除合同。
　　2007年4月4日，某公司向某公司交付了车间一、车间四和门卫房的钥匙。同日，某公司向某公司发出工程竣工验收催收函，要求某公司在收函后三日内立即备齐验收资料，完成验收工作；完成工程扫尾工作，清除工程废弃物，撤出施工设备和多余材料等。
　　2007年4月12日，某公司和某公司签署会议纪要一份，双方商讨了工程验收事项，约定因某公司需要使用厂房，车间一、车间三内施工方物资一星期内搬出，施工方工棚尽快拆除等，双方还约定工程费用结算由双方协商解决，若协商不成由法院判定。
　　2007年4月19日，某公司通知某公司称某二期厂房水电、消防工程完工结束，某公司需提供的竣工验收的档案资料办理完毕，已具备工程竣工验收条件，某公司将会同某公司某项目部把有关资料送嘉定区质检等部门。2007年4月25日，某公司又通知某公司称某二期厂房水电、消防工程已结束，某公司将会同嘉定区质检部门对某二期厂房进行竣工验收。
　　2007年6月4日，双方签订协议书一份，载明由于双方就某公司新建厂房工程款存在纠纷，经区建委、南翔镇政府、派出所等相关部门会同某公司和某公司协调达成协议：由某公司请有资质的审计公司依据图纸、建设工程中的签证单进行审计，待审计(约两周)完成后，双方在审计基础上进行商量；协议签订后，某公司保证不发生过激行为。
　　2007年7月，某公司诉至法院，要求判令：1、某公司提交施工方应呈报的工程竣工验收材料，并配合某公司完成工程竣工验收报备手续。2、某公司立即清理施工现场，并搬离遗留的施工设备和工程建筑材料等。3、某公司承担工程延期竣工违约金共218万元(从2006年1月11日起计算至工程验收合格之日止，暂按545天某4,000元/天=218万元)
　　原审法院诉讼中，某公司和某公司就竣工验收备案中需要的相关资料进行了交接，双方确认需要某公司提供的资料中仅缺建设工程竣工验收通知单某公司尚未提交。
　　原审法院认为，某公司、某公司所订《上海市建设工程施工合同》及补充协议等系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效。双方均应按约履行各自的义务。按照合同的规定，系争工程约定的竣工日期为2006年1月31日。虽然某公司认为合同中对竣工日约定为政府质量检验部门验收合格颁发合格证书之日，现合格证书尚未颁发，工程尚未竣工。该约定不具有实际操作性，因为根据现有规定明确工程验收由建设方组织实施，政府的建设工程质量监督机构不再担负对工程竣工验收职能，故现已不可能再由政府质量检验部门验收并颁发合格证书。据此，某公司认为政府质量检验部门验收合格颁发合格证书之日为竣工日的主张不能成立。而根据双方提供的证据表明，系争工程的实际竣工日期为2007年3月29日，故某公司未能按合同约定的期限竣工，已经构成违约。某公司认为在施工进度计划表和会议纪要中双方已对施工期限及竣工日进行了顺延。这是双方在某公司违约后重新设定的施工时间表，并不表示某公司不再追究某公司逾期竣工的违约责任。事实上，即便将施工进度计划表或会议纪要上明确要求某公司及时完工的期限甚至承诺书上某公司自行承诺完工的期限作为合同约定的竣工日期，某公司仍然构成违约。某公司认为某公司应对涉案工程使用的钢材存在质量问题及由此引起的加固工程所造成的工程迟延等应承担相应的责任。其理由是：在2005年5月至9月某公司相关人员对钢材质量签署过合格及同意使用的意见。2005年9月双方共同委托上海市建筑科学院有限公司进行了重新检测，检测结论为大部分质量合格，而原设计单位对重新检测发现的部分质量问题认为不影响工程整体安全质量指标，可以不作加固处理。但因某公司坚持要作加固处理，为此双方经协商形成两份会议纪要，共同委托有关单位进行结构加固的设计和施工，并委托有关单位对原未检测部位也作重新检测。但该两份会议纪要没有实际履行。后双方再次签署会议纪要确定工程加固工作交建科院全权负责，但因某公司未能及时聘请专业监理公司进场，致使加固工程一直未能开工直至2006年3月系争工程复工。虽然起初某公司对钢材质量不合格持有异议，但最终还是认可钢材质量存在问题并同意进行加固及承担一切费用。这是双方真实意思的表示，应予认定。某公司认为某公司应对涉案工程使用的钢材存在质量问题及由此引起的加固工程所造成的工程迟延承担责任的主张与其意思表示不符，不予支持。至于某公司提出系争工程有变更和增加工程量，造成工期延长应由某公司承担责任的主张，法院认为，工程量的变更和增加并不必然导致工期的延长。某公司如要求工期顺延，应提出签证，并按此确定顺延的工期。此外，某公司主张因某公司直接外包施工的水电、消防未能及时完工导致工程迟延，即便某公司外包的水电、消防未能及时完工，其与某公司施工的土建工程未及时完工之间不存在因果关系，某公司的主张没有事实和法律依据，法院亦不予支持。综上，某公司认为某公司迟延竣工构成违约的主张成立，某公司要求某公司支付迟延竣工违约金的诉请法院予以支持。因某公司主张的违约金计算至政府质量检验部门验收合格颁发合格证书之日没有依据，且违约金数额按每日4,000元计亦属过高，加之某公司要求对违约金数额予以调整，故法院参酌本案具体情况，考虑系争工程量确有增加等因素，对违约金数额酌情予以调整。按照法律规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。作为施工方的某公司在工程竣工后有义务包括将相关工程资料提交建设方，以协助建设方办理工程竣工验收备案手续。鉴此，某公司应及时将双方确认尚未移交的资料即建设工程竣工验收综合监督审查表及时提交某公司。同时，某公司在工程竣工后亦有义务及时清理施工现场，并搬离遗留的施工设备和工程建筑材料等，以便办理工程移交。对于某公司在诉讼过程中增加的要求某公司支付场地使用费等诉讼请求，因已逾规定的期限，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、某建设(集团)有限公司应于本判决生效之日起十日内将建设工程竣工验收综合监督审查表交付上海某焊接器材制造有限公司；二、某建设(集团)有限公司应于本判决生效之日起三十日内清理施工现场，并搬离遗留的施工设备和工程建筑材料；三、某建设(集团)有限公司应于本判决生效之日起十日内给付上海某焊接器材制造有限公司逾期竣工违约金60万元。
　　原审法院判决后，某公司不服提出上诉称，在原审法院判决后，某公司了解到办理竣工验收手续，还需要付款证明、安全评估表等材料，因此，请求二审法院改判某公司提供使用工程结果及备案材料并配合完成竣工备案。某公司延期竣工，造成某公司损失，原审法院判决60万元违约金太低，请求改判某公司承担违约金218万元。
　　某公司亦不服提出上诉称，2005年8月30日停工进行重新检测。检测结果有合格，有不合格。检测后由于加固图纸和监理工程未到位，造成工程不能及时复工，直至2006年3月24日才正式复工。2005年8月30日至2006年3月24日的停工责任不在某公司一方。某公司外发包水、电、消防工程，拖延了某公司的土建工程(主要是水、电安装工程)，从而导致全部工程不能按约竣工，故请求二审法院改判某公司不承担违约责任。
　　本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
　　本院认为，某公司与某公司签订的补充协议虽约定通过政府质量检验部门验收合格颁发合格证书之日为竣工日，但该约定因政府质量检验部门不再具备对工程竣工验收的行政职能而不具有可操作性，以致该约定事实上无法履行。原审法院根据某公司于2007年3月29日提交竣工报告及部分施工资料，及该日监理单位、设计单位出具工程质量评估报告、检查报告，确认2007年3月29日为竣工日，尚属合理。某公司未按时竣工，已构成违约。原审法院基于某公司要求调整违约金数额，考虑到某公司确实增加了工程量，酌情判令某公司给付违约金60万元，并无不当。某公司请求改判某公司承担违约金218万元的上诉请求，某公司请求改判其不承担违约责任的上诉请求，本院均不予支持。因原审法院审理时，某公司和某公司确认需要某公司提供的资料中仅缺建设工程竣工验收通知单某公司尚未提交，故原审法院判决某公司仅交付建设工程竣工验收综合监督审查表，亦无不当。现某公司称竣工备案还须某公司在其他材料上予以配合，因其未提供证据证明该配合行为系某公司必须履行的义务，故其该上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费24,240元，由上海某焊接器材制造有限公司负担14,440元，某建设(集团)有限公司负担9,800元，
　　本判决为终审判决。
　　

审　判　长　王　珍
代理审判员　　郑　华
代理审判员吴　俊
二○一○年二月十二日
书　记　员赵海卿